İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARDA GÖREVLİ YARGI YERİNİN BELİRLENMESİ SORUNU

  • İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARDA GÖREVLİ YARGI YERİNİN BELİRLENMESİ SORUNU
  • Volkan SAMADİ*
  • Sidar TUNCA*
  • Anahtar Kelimeler
  • Kamu ihale sözleşmeleri, kamu ihale hukuku, sözleşmenin feshi, görevli yargı yeri, idarenin özel hukuk sözleşmeleri.  
  • Makalenin Özeti
  • İdarenin sözleşmeleri içerisinde kamu gücüne dayanılmaksızın akdedilen idarenin özel hukuk sözleşmeleri, idarenin özel hukuk kurallarına göre yaptığı sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerin uygulanması sırasında çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yeri kural olarak adlî yargı olacak ve tâbi olacakları hukuk; medenî hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi özel hukuk kurallarıdır. Bu bağlamda; temel niteliği itibariyle bir özel hukuk sözleşmesi olan ihale sözleşmelerinin feshinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda da genel görevli yargı yerinin adli yargı yerleri olacağı da kuşkusuzdur. Buna karşılık, sözleşmenin feshi kararının alınmasına dayanak teşkil eden maddi olayın hukuki değerlendirilmesine bağlı olarak zaman zaman, sözleşme feshinden kaynaklı uyuşmazlıklarda idari yargı yerlerinin de görevli olması durumu ile karşı karşıya kalınmaktadır. Bu çalışmada, konuya ilişkin Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararları da irdelenmek suretiyle kamu ihale sözleşmelerinin feshinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli yargı yerinin belirlenmesi sorunu irdelenecektir.
  • ISSUE OF JURISDICTIONWITH RESPECT TO RESCISSION OF PUBLIC PROCUREMENT CONTRACTS
  • Key Words
  • Public procurement contracts, public procurement law, rescission of public procurement contracts, jurisdiction, private law contracts of administration.
  • Abstract
  • Private law contracts of administration are subject to prive law and in this context, the disputes which are arised from private law contracts of administration are resolved in judicial courts. In this respect, the disputes that are arised from rescission of a public procurement contract are resolved in judicial courts. On the other hand, when the ground of the rescission is an administrative action, this kind of disputes shall be resolved in administrative courts. In this study we will examine the issue of jurisdiction with respect to rescission of public procurement contracts in the light of case law.
    • $1I.                   İDARENİN SÖZLEŞMELERİ İÇERİSİNDE “İDARİ SÖZLEŞMELER”-“İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ” AYRIMI
  • İdare, etkinliklerini çoğunlukla tek yanlı tasarruflarıyla yürütür. Ancak bazı etkinliklerini yürütebilmek için, özel hukuk kişileriyle karşılıklı irade açıklamak suretiyle oluşturdukları sözleşmelerden yararlanır. Bu bağlamda; idari tasarrufların genelde tek yanlı olduğu kabul edilmekle birlikte; idarenin, gerçek veya tüzel kişilerle karşılıklı irade beyanına dayanarak yapmış olduğu farklı nitelikteki sözleşmeler, öğretide, “idarenin sözleşmeleri” olarak adlandırılmaktadır. Bu sözleşmelerin bir kısmı özel hukuk kurallarına göre, bir kısmı ise idare hukuku kurallarına göre yapılır. Bu çerçevede de idarenin yapmış olduğu sözleşmeler ana olarak “idari sözleşmeler” ve “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” olarak ikiye ayrılmaktadır[1].
  • İdari sözleşmeler, öğretide ve yerleşik Danıştay uygulamasında da ifadesini bulduğu üzere; kamu hizmeti ve yararına ilişkin, sözleşmenin bir tarafını teşkil eden idarenin öteki tarafa karşı kamu gücüne dayanan yetkiler kullanabildiği ve sözleşme konusu kamu hizmetini ürütmeye yetecek bir süreyi kapsayan sözleşmelerdir[2].
  • Buna karşılık, idarenin özel hukuk sözleşmeleri, idarenin eşit iradesiyle katıldığı; dolayısıyla diğer tarafa karşı üstün kamu gücünü dayanan yetkiler kullanmadığı ve özel hukuk kurallarına tabi olan sözleşmelerdir[3].
  • İdarenin sözleşmelerini bu şekilde bir ayrıma tutmanın temel amacı da sözleşmelere uygulanacak hukuku ve görevli yargı yerini belirlemektir. Bu açıklamalar ışında, idarenin özel hukuk sözleşmelerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğacak davalar adlî yargıda adliye mahkemeleri tarafından çözümlenir. İdari sözleşmelere ilişkin davaların çözüm yeri ise idarî yargıdır[4].
    • $1II.                İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ ve GENEL GÖREVLİ YARGI YERİ
    •  
    • $1A.                İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİ
  • Bir önceki başlıkta da ayrıntılı bir biçimde değinildiği üzere; idare, sözleşmelerini yalnızca üstün kamu gücünü kullanarak ve kamu hukukuna tabi olarak akdetmemekte bunun yanı sıra sözleşmeyi akdettiği tarafla eşit iradeye sahip olarak katıldığı ve özel hukuk hükümlerinin uygulandığı sözleşmeler de akdetmektedir. Bu itibarla; idarenin özel hukuk sözleşmeleri, idarenin özel hukuk kurallarına tabi olarak akdetmiş olduğu sözleşmelerdir.
  • Öğretide ve uygulamada da sıklıkla ifadesini bulduğu üzere; idarenin yaptığı araç-gereç satın alınması, taşıma, her çeşit yapım ve bayındırlık işleri sözleşmeleri, abonman sözleşmeleri, satış ve kira sözleşmeleri idarenin özel hukuk sözleşmeleri olarak kabul edilmektedir.
  • Bu açıklamalar ışığında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan ihaleler neticesinde akdedilen sözleşmeler, hukukumuzda idarenin özel hukuk sözleşmeleri olarak kabul edilmektedir. Bu kapsamda; 2886 sayılı Kanun uyarınca ihale edilerek sözleşmeci tarafın seçildiği satım, kira, trampa ve gayri ayni hak tesisine yönelik sözleşmeler ile 4734 sayılı Kanun uyarınca ihale edilen her türlü mal ve hizmet alımı, danışmanlık ve yapım işlerine ilişkin sözleşmeler, idarenin özel hukuk sözleşmeleridir[5].
    • $1B.                İDARENİN ÖZEL HUKUK SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLAR GÖREVLİ YARGI YERİ
  • İdarenin sözleşmeleri, ister özel hukuk kurallarına göre yapılan özel hukuk sözleşmeleri olsun, ister idare hukuku kurallarına göre yapılan idarî sözleşmeler olsun, her ikisinin de ortak noktası, idarenin bu sözleşmeleri yaparken kamu gücüne dayanması itibariyle özel hukuk kişisinden farklı bir takım haklara sahip olması veya farklı bir takım yetkilerle donatılmış bulunmasıdır.
  • İdarenin özel hukuk sözleşmeleri, her ne kadar idarenin sözleşmeyi akdettiği tarafla eşit iradeye sahip olarak katıldığı sözleşmeler olarak nitelendirilse de idarenin bir özel hukuk sözleşmesi imzalarken uymakla yükümlü olduğu pek çok usul kuralı nazara alındığında, idarenin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda tanımlanan sözleşmelerde olduğu gibi tam bir irade serbestine sahip olduğundan bahsetmek de mümkün değildir[6]. Nitekim; sözleşme, imzalanma aşamasına gelinceye değin; bir başka ifadeyle, sözleşmenin hazırlık aşamasında, sözleşme yapılacak kişinin belirlenmesi ve sözleşmenin sonuçlandırılmasında izlenmesi gereken idari süreç bakımından idarenin özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmeler arasında bir fark da bulunmamaktadır.
  • Bu bağlamda; idarenin özel hukuk sözleşmelerinden de sayılsa, idarenin herhangi bir sözleşmesi, sözleşmenin yapılması bir başka deyişle sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar tamamen idare hukuku kurallarına tabi olduğu için bu aşamaya kadar çıkacak uyuşmazlıklarda, idari yargı yerleri görevli olacaktır. Buna karşılık; ihale kararını takiben, imzalanan özel hukuk sözleşmelerinin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar, anılan sözleşmeler, medenî hukuk, borçlar hukuku ve ticaret hukuku gibi özel hukuk kurallarına tabi olduğu için adli yargı yerlerinde çözümlenecektir[7].
  • Bu çerçevede; ihalenin yapılmaması kararı[8], alınmış bulunan ihale kararının feshine dair karar[9], ihale kararının onaylanması ya da onaylanmaması[10] hatta sözleşmenin idare tarafından imzalanmamasına ilişkin işlemlerin[11] tamamı idari işlem niteliğinde sayılacak ve idari yargı denetimine tabi olacaktır. Buna karşılık; taraflar arasında imzalanan sözleşmeden sonra sözleşmeye dayalı uyuşmazlıklar, özel hukuk kuralları uyarınca; adli yargı yerlerinde çözümlenecektir[12].
    • $1III.             İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNDEN KAYNAKLANAN UYUŞMAZLIKLARDA GÖREVLİ YARGI YERİNİN TESPİTİ
    •  
    • $1A.                İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARDA ADLİ YARGININ GÖREVLİ OLMASI DURUMU
  • Uygulamada, kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi kabul edilmesi neticesinde; sözleşme imzalanıncaya kadar izlenecek süreçte idare hukuku kurallarının sözleşme akdedildikten sonra ise özel hukuk kurallarının uygulanacak olması nedeniyle pek çok hukuki ihtilafa ve görevli yargı yerinin belirlenmesine ilişkin sıkıntıya rastlanılmaktadır. Özellikle, kamu ihale sözleşmelerinin idare tarafından tek taraflı feshini müteakip açılan davalarda, idari yargının mı yoksa adli yargının mı görevli yargı yeri olarak belirleneceği noktasında, ciddi ihtilaflarla karşı karşıya kalınmaktadır.
  • 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 62. maddesinde, müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesini, 66. maddesinde, sözleşmenin devrinin izinsiz gerçekleştirilmesini, 67. maddesinde, müteahhit ya da müşterinin ölümünü, 68. maddesinde de müteahhit veya müşterinin iflas etmesi halini sözleşmenin idarece tek yanlı olarak fesih gerekçesi olarak göstermiştir.
  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre gerçekleştirilen ihaleler neticesinde akdedilen kamu ihale sözleşmelerinin tabi olduğu hukuki rejimi 4735 sayılı Kanun’un “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi” ile “sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi” halleri, sözleşmenin idarece tek yanlı olarak feshedilmesine neden olan durumlar olarak belirtilmiştir.
  • Yukarıda yer verilen düzenlemelere konu durumlar, doğrudan doğruya bir özel hukuk sözleşmesi niteliğini haiz ihale sözleşmelerinin yürütülmesinden kaynaklanan ve özel hukuk kurallarından doğan ihtilaflar olduğundan bu mahiyetteki uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı yerlerinin görevli olacağı konusunda herhangi bir ihtilaf da bulunmaktadır.
  • Nitekim; Danıştay da konuya ilişkin yerleşik uygulamasına örnek teşkil edebilecek bir kararında, “…Bu duruma göre, anlaşmazlığın ihalenin kesinleşmesinden sonraki safhada, şartname hükümlerine uygun olarak düzenlenen sözleşme hükümlerinin uygulanması aşamasında doğmuş olması, bu aşamada tesis olunan sözleşmenin feshi işleminin özel hukuk alanına ilişkin bulunması, sözleşmenin fesih koşullarının oluşup oluşmadığının ve feshi gerekip gerekmediğinin söz konusu sözleşmenin özel hukuk hükümleri kapsamında incelenmesi sonucu çözümlenmesi gerektiğinden uyuşmazlığın görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.” demek suretiyle anılan hususu açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır[13].
    • $1B.                İHALE SÖZLEŞMELERİNİN FESHİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARDA İDARİ YARGI YERLİNİN GÖREVLİ OLMASI DURUMU
  • İhale sözleşmelerinin feshine ilişkin uyuşmazlıklarda, ana kural, uyuşmazlıkların sözleşme imzalandıktan sonra vücut bulması ve kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk kurallarına tabi olması nedeniyle adli yargı yerlerinin görevli olması ile birlikte sözleşmenin idarece tek taraflı feshedilmesi kararına dayanak teşkil eden maddi olayın değerlendirilmesine bağlı olarak idari yargı yerlerinin görevli olması da öğretide ve uygulamada kabul edilen bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır.
  • Bu çerçevede; sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmenin uygulaması aşamasında tesis edilmekle birlikte sözleşmeden kaynaklanan bir hak ve alacağın takibi niteliğini taşımayan ve idarenin tek taraflı olarak üstün kamu gücünü kullanarak tesis etmiş olduğu fesih halleri ile sözleşmenin imzalanmasından sonra farkına varılmakla beraber sözleşmenin hazırlık aşamasında vuku bulan ve sözleşmenin feshi sonucunu doğuran nedenlere dayanarak sözleşmenin feshedilmesi hallerinde görevli yargı yerinin adli yargı mı idari yargı mı olacağının belirlenmesi büyük önem arz etmektedir.
  • Gerek 4734 sayılı gerekse de 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihaleler neticesinde akdedilen sözleşmeler açısından ihale aşaması tamamlanıp, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların özel hukuk kurallarına göre adli yargı yerinde çözümlenmesi ana ilkedir. Ancak; sözleşmenin imzalanmasından sonra tesis edilse de idarenin üstün kamu gücünü kullanarak tek yanlı olarak tesis etmiş olduğu işlemlere dayanan sözleşme fesihleri ile sözleşmenin uygulanması aşamasında farkına varılmakla birlikte, hazırlık aşamasında meydana gelen hukuka aykırılıklar gerekçesiyle gerçekleşen sözleşme fesihlerinde idari yargı yerlerinin görevli yargı yeri olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
  • Bu kapsamda özellikle, 2886 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihaleler neticesinde imzalanan sözleşmelerin ihale sürecinde gerçekleşen hukuka aykırılıklar nedeniyle iptal edilerek sözleşmenin feshedilmesi ve 4734 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde, sözleşme öncesi dönemde gerçekleştirilen yasak fiiller nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi durumları üzerinde durulması gerekmektedir.
    • $11.                  Sözleşme Öncesi Dönemde Gerçekleştirilen Yasak Fiiller Nedeniyle Kamu İhale Sözleşmesinin Feshi Halinde Görevli Yargı Yerinin Belirlenmesi
  • 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20/b. maddesi,  sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde, akdedilen kamu ihale sözleşmesinin feshedileceğini düzenleme altına almaktadır. İşbu düzenlemeden de açıkça anlaşılacağı üzere; mezkur düzenlemenin konusuna giren yasak fiil ve davranışlar, sözleşmenin uygulanması sırasında gerçekleşen fiil ve davranışlar olup; bu çerçevede kaynaklanan bir fesih söz konusu ise bu yönde gerçekleşen fesihlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı yerlerinin görevli olacağı da açıktır.
  • Buna karşılık; 4735 sayılı Kanun, sözleşmenin feshini gerektiren yasak fiil ve davranışları yalnızca sözleşmenin uygulanması esnasında vuku bulanlar ile sınırlandırmamış; “Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih” başlıklı 21. maddesinde sözleşmenin kurulmasından önce bir başka deyişle idare tarafından tek taraflı olarak yürütülen süreçte vuku bulan yasak fiil ve davranışların tespit edilmesi halinde işin tasfiye edilerek sözleşmenin feshedileceği hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin kurulmasından önce, bir başka deyişle ihale sürecinde gerçekleştirilen yasak fiil ve davranışlar ile ilgili düzenlemelere de 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde yer verilmiş; bu maddede yer verilen yasak fiil ve davranışların gerçekleştirilmesi halinde yasak fiil ve davranışların faili hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı tesis edileceği hükme bağlanmıştır.
  • 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen yasak fiillerin sözleşme imzalanmasından ince tespit edilmesi durumunda tesis edilen kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarına ilişkin uyuşmazlıklarda idari yargı yerlerinin görevli olacağı hususunda bir ihtilaf bulunmamakta olup; bu aşamadaki asıl uyuşmazlık, aynı fiillerin varlığının sözleşmenin imzalanmasından sonra tespit edilmesi ve bunun neticesinde de kamu ihale sözleşmesinin feshedilmesi halinde ortaya çıkmaktadır.
  • Böyle uyuşmazlıklarda, salt zamanlama bazlı bir tespit yaparak sözleşme feshine ilişkin uyuşmazlığın, sözleşmenin imzalanmasından sonrasına tekabül ettiğinden bahisle adli yargı yerlerinin görevli olduğu sonucuna varmak, aynı hukuki duruma ilişkin hukuka uygunluk denetiminin farklı yargı yerleri tarafından yapılması gibi oldukça sakıncalı bir duruma mahal vereceğinden, kamu ihale sözleşmelerinin, sözleşme öncesi döneme ilişkin yasak fiil ve davranışlar nedeniyle feshedilmesi halinde idari yargı yerlerinin görevli olacağını kabul etmek gerekecektir[14].  
  • Zira; bu yöndeki uyuşmazlıklarda önemli olan, idarenin kamu gücüne dayalı olarak bir yetkisinin kullanılıp kullanılmadığı ile sözleşmeye dayalı olarak sahip olduğu bir yetkinin kullanılıp kullanılmadığı arasındaki ayrımın yapılmasıdır. Bu bağlamda; yukarıda da belirtildiği gibi; 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen yasak fiillerin gerçekleşmesi durumunda, söz konusu fiillere ilişkin uyuşmazlıkların idari yargı denetimine tabi olduğu açık olup; aynı konudaki ve nitelikteki işlemin salt sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıkması da işlemin niteliğini değiştirmemektedir[15].
  • Kaldı ki; Uyuşmazlık Mahkemesi de konuya ilişkin yerleşik uygulamasında, “…Yukarıda açıklandığı gibi, ihale sürecinde Kamu İhale Kanunu'na göre yasak fiil veya davranışlarda bulunulduğunun sözleşme yapıldıktan sonraki aşamada tespit edilmesi üzerine tesis edilen işlemin, sözleşmeden doğan bir ihtilafa yönelik olmayıp, kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı olarak tesis edilen işlem olduğu sonucuna varılmıştır.” demek suretiyle görevli yargı yerinin belirlenmesindeki ana kıstasın ne olması gerektiğini açık bir biçimde ortaya koymuştur[16].
  • Danıştay da Uyuşmazlık Mahkemesi’nin yukarıda yer verilen kararına paralel bir biçimde tesis edilen bir başka kararında, “…4735 sayılı Yasa’nın 21. maddesi uyarınca tesis edilen bir idari işlem olması karşısında, sözleşme yapıldıktan sonra ve yüklenilen iş yürütülürken tesis edilmiş olsa bile 4734 ve 4735 sayılı Yasa hükümlerine aykırılıktan bahisle idarece kamu gücüne dayanılarak ve tek yanlı olarak tesis edilen ve icrai nitelik taşıyan bu işlemin sözleşmeden doğan bir ihtilaf olarak nitelendirilmesine ve iradi bir özel hukuk ilişkisinin son verdiği haklar çerçevesinde tesis edildiğini kabul etmeye olanak bulunmadığından idari yargının görevinde bulunan uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği yönündeki temyize konu kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde hüküm tesis etmiştir[17].
  • Dolayısıyla; kamu ihale sözleşmelerinin 4735 sayılı Kanun’un 21. maddesi uyarınca feshedilmesi halinde, sözleşme öncesi dönemde gerçekleştirilen yasak fiil ve davranışlar gerekçe gösterilerek alınan sözleşme feshine ilişkin uyuşmazlıkların sözleşme imzalandıktan sonra meydana gelmesine rağmen idari yargı yerlerinde çözümlenmesi gerekmektedir.
    • $12.                  2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na Göre Gerçekleştirilen İhalelerde İhalenin İptal Edilmesi Gerekçesiyle Gerçekleştirilen Sözleşme Feshi Hallerinde Görevli Yargı Yeri
  • 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, “İhale kararlarının onayı veya iptal edilmesi” başlıklı 31. maddesinde ihale makamı idarelere, ihalenin gerçekleştirilmesi esnasında herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmesi halinde, ihalenin iptal edilmesi yetkisi tanınmaktadır.
  • Yukarıda yer verilen ihale iptali kararı, ihale sözleşmesinin akdedilmesinden önce, bir başka deyişle, hazırlık aşamasında tesis edildiği takdirde; görevli yargı yerinin belirlenmesi noktasında hiçbir ihtilaf bulunmamaktadır. İhalenin ita amirince onaylanmaması veya iptal edilmesine yönelik, kesin ve yürütülebilir idari işlemlere ilişkin uyuşmazlıklarda görevli yargı yeri, idari yargı yerleridir.
  • Buna karşılık; ihalenin hazırlık sürecinde takip edilmesi gereken usullere ilişkin tespit edilen birtakım hukuka aykırılıkların ihale sürecinin tamamlanarak ihale sözleşmesinin akdedilmesinden sonra ortaya çıkması da uygulamada oldukça sık rastlanılan bir hukuki ihtilaf olarak karşımıza çıkmaktadır. İhalenin, ihale sürecinde vuku bulduğu iddia edilen hukuka aykırılıklar gerekçesiyle iptal edilmesi durumunda, yüklenici ile akdedilen sözleşme de feshedilmekte ve bu bağlamda görevli yargı yerinin belirlenmesine ilişkin birtakım sorunlarla karşı karşıya kalınmaktadır.
  • 2886 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerin sözleşme imzalanıp işin ifasına geçildiği bir dönemde, ihale sürecinde vuku bulduğu iddia edilen bir hukuka aykırılık gerekçesiyle iptal edilmesi halinde de görevli yargı yerinin belirlenmesinde, sözleşmenin feshine dayanak teşkil eden işlemin idarenin sözleşmeden mi yoksa kamu gücüden mi kaynaklanan bir yetkisini kullanıp kullanmadığına bakarak karar verilmesi gerekmektedir.
  • Nitekim Uyuşmazlık Mahkemesi de konuya ilişkin tesis etmiş olduğu bir kararında, “…Kamu idareleri tarafından ihale yoluyla yaptırılan işlerin, yıl içinde oluşan girdi fiyatlarındaki farklar nedeniyle ve kamu yararı amacıyla, kamu gücüne dayalı, tek yanlı olarak çıkarılan söz konusu kararnameler ve esasların, bu nitelikleri itibariyle, genel düzenleyici işlemlerden oldukları ve kapsamı ile dayandığı esaslardan doğan uyuşmazlıkların idare hukuku ilkelerine göre idari yargı yerlerinde çözüleceği kuşkusuzdur. Ancak, kararnamenin yükleniciye uygulanmasına ilişkin uyuşmazlıkların taraflar arasında akdedilen sözleşmenin idari yada özel hukuk sözleşmesi olmasına göre hukuki niteliği ile ilgili yargı yerinde çözümlenmesi gerekmektedir.” demek suretiyle görevli yargı yeri belirlenirken temel alınması gereken kıstasın ne olması gerektiğini açıkça ortaya koymuştur[18].
  • Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da konuya ilişkin benzer bir yorumla “…Uyuşmazlığa konu ihale yapıldıktan sonra taraflar arasında bir ön sözleşme imzalanmış ve bu sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi nedeniyle ihalenin feshi yoluna gidilmişse de, ön sözleşme ile öngörülen kredi temin yükümlülüğünün şartnamede de yer alan ve sözleşmenin yürürlüğe girmesini, yani ihalenin kesinleşerek asıl sözleşmenin noterce onaylanmasını sağlayacak bir ön koşul olduğu, ihale sonucu yapılacak işin yerine getirilmesi aşamasına ilişkin olan bir yükümlülükten, dolayısıyla özel hukuk ilişkisinden kaynaklanmadığı sonucuna varıldığından, idarenin kamu gücünü kullanarak ve 2886 sayılı Yasanın verdiği yetkiye dayanarak tek taraflı ve buyurucu nitelikteki irade beyanı ile tesis ettiği ihalenin feshine ilişkin işleme karşı açılan davanın İdare Mahkemesince karara bağlanması gerekmektedir.” şeklinde hüküm kurmuştur[19].
  • Bu çerçevede; 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre gerçekleştirilen bir ihalenin, sözleşmenin imzalanmasından sonra, ihale sürecindeki bir hukuka aykırılık gerekçe gösterilerek iptal edilerek sözleşmenin feshedilmesine yönelik uyuşmazlıklarda da; sözleşmenin feshine dayanak teşkil eden maddi olayın, idarenin kamu gücüne dayanarak tesis ettiği tek yanlı tasarruf olması; bir başka deyişle tipik anlamda kesin ve yürütülebilir icrai bir idari işlem olması nedeniyle idari yargı yerlerinin görevli olduğunu kabul etmek gerekecektir. Bu bağlamda; kamu gücüne ve idari yasalara dayalı yetki kullanımıyla ortaya çıkan uyuşmazlığın idari yargıda görüleceğinde kuşku yoktur.
  • Bu yöndeki uyuşmazlıklarda da uyuşmazlık konusu fesih işlemi, sözleşme konusu iş, bu işin gerekleri ve şartnameye uygunluğu ile ilgili olmayan bir nedene dayanmaktadır. Öte yandan; sözleşme konusu iş üzerinde, sözleşme hükümlerinin yorumlanmasına ilişkin bir ihtilaftan bahsetmek de mümkün değildir. Dolayısıyla; bu yöndeki uyuşmazlıklarda da salt zamanlama kıstasını baz alarak, sözleşme sonrası dönemde tesis edilmiş olmaları nedeniyle adli yargının görevli olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira; 2886 sayılı Yasa'da sayılan işlerle ilgili olarak yapılan ihalelerde, idarede kanunilik ilkesi gereği, idarenin yasa kurallarına uyması zorunlu olup; tümüyle idarenin kamu gücüne dayanan, re'sen ve tek yanlı olarak tesis ettiği ihale işlerinin yargısal denetimi, idare hukuku kuralları çerçevesinde idari yargı yerlerinin görevindedir[20].
  • Danıştay’ın konuya ilişkin örnek gösterilebilecek bir kararında “…Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilmekle birlikte, sözleşmeden kaynaklanan bir hak ve alacağın takibi niteliğini taşımadığı, idarenin işlemlerini geri alabileceğinin ve kesin kabulü yapılmamış bir yerin kiraya verilemeyeceğinin öne sürülerek tek yanlı olarak alındığı ve sözleşmeden önceki ihale işleminin geri alınması niteliğinde olduğu anlaşıldığından, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülüp, çözümlenmesi gerekmektedir.” denilerek 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde, ihale öncesi döneme ait bir hukuka aykırılık nedeniyle idarenin tek yanlı olarak tesis etmiş olduğu işlemlere dayanarak sözleşmenin feshi hallerinde idari yargı yerlerinin görevli olacağı hükme bağlanmıştır[21]
  • Danıştay benzer bir uyuşmazlık için tesis etmiş olduğu bir başka kararında, “…Dava hem ihalenin hem de finansal kiralama sözleşmesinin feshine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. Finansal kiralama sözleşmesi, özel hukuk hükümlerine göre yapılan bir sözleşme olup bu sözleşmeden doğan uyuşmazlığın çözümünün de özel hukuk hükümlerine göre yapılacağı açıktır. Ancak 2886 sayılı yasa hükümleri uyarınca yapılan ve ihale kararı kesinleşmeden önce ihalenin hazırlanmasında ve ilanlarında usulsüzlük yapıldığı gerekçesiyle fesh edilmesi konusu idari yargının görevine girmektedir.” şeklinde hüküm tesis etmiştir[22]
    • $1IV.             SONUÇ
  • İdarenin sözleşmelerini, “idarenin özel hukuk sözleşmeleri” ve “idari sözleşmeler” biçiminde bir tasnife tabi tutmanın temel amacı, sözleşmeye uygulanacak hukuki rejimi ve bu çerçevede görevli yargını belirlemektir.
  • İdarenin özel hukuk sözleşmeleri, sözleşmenin imzalanmasından önce izlenmesi gereken süreçte, kamu hukuku kurallarına tabi olduğundan, sözleşme öncesi dönemde idare hukuku kuralları geçerli olup; görevli yargı yeri de idari yargı yerleridir. Buna karşılık; sözleşmenin imzalanması ile birlikte özel hukuk kuralları uygulanmaya başlayacağından; sözleşmesinin akdedilmesini müteakip doğacak uyuşmazlıklarda adli yargı yerlerinin görevli olduğu kabul edilmektedir. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri olan 4734 ve 2886 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilen ihaleler neticesinde imzalanan ihale sözleşmelerinde de ihale aşaması tamamlanmadan tesis edilen işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların idari yargı yerinde görüleceği, ancak ihale aşaması tamamlanıp, sözleşme imzalandıktan sonra sözleşmenin uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların adli yargı yerinde çözümlenmesi ana kuraldır.
  • Ana kural bu yönde olmakla birlikte; her ne kadar sözleşme sonrası dönemde tesis edilse de özellikle sözleşme fesihleri bakımından idarenin kamu gücüne dayanarak tesis etmiş olduğu tek yanlı tasarruflarına dayanan uyuşmazlıklara oldukça sık rastlanmaktadır. Bu yöndeki uyuşmazlıklar da özellikle 4734 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen ihalelerde sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 21. maddesine dayanarak feshedilmesi ya da 2886 sayılı Kanun’a göre yapılan ihale sözleşmelerinin ihale sürecindeki hukuka aykırılıklar gerekçe gösterilerek feshedilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır.
  • Bu yöndeki uyuşmazlıklarda, salt zamanlama kıstasını baz alarak, uyuşmazlığın sözleşmenin imzalanmasından sonra ortaya çıktığından bahisle adli yargı yerlerinin görevli olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu yöndeki sözleşme fesihlerinin dayanağı olan işlemin, kamu hukukuna dayanan, idarenin tek yanlı ve kamu gücüne dayanmak suretiyle tesis etmiş olduğu işlemler olduğu nazara alındığında görevli yargı yerinin idari yargı yerleri olduğu açıktır. Zira; bu yöndeki uyuşmazlıklarda, sözleşme feshine yönelik işlem, sözleşme yapıldıktan sonra tesis edilse bile sözleşmeden kaynaklanmayan sözleşmeden doğan bir hak ve alacağın takibi niteliğini taşımayan bir tasarruf niteliğinde olduğundan adli yargı yerlerinin görevli sayılması mümkün değildir.
    • $1V.                KAYNAKÇA
  • Günday, Metin: İdare Hukuku, Ankara, 2004
  • Odyakmaz, Zehra: “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, Cilt: 2, Haziran-Aralık 1998, Sayı: 1-2
  • Özay, İlhan: Günışığında Yönetim, İstanbul, 1996
  • Sezginer, Murat: İdarenin Sözleşmeleri ve Kamu İhalelerine İlişkin Uyuşmazlıklar, Ankara, 2013.
  • Tan, Turgut: “İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Turan Güneş'e Armağan, Cilt: 50, Haziran-Aralık 1995, Sayı: 3-4.
  • Tan, Turgut: Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Ankara, 2010.
  • Tekinsoy, Mustafa, Ayhan: “Sözleşmenin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 21. Maddesine Göre Feshedilmesinde Görevli Yargı Yeri”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 66, Sayı: 1, Kış 2008.
  •  
  • * Avukat, Ankara Barosu, volkansamadi@gmail.com
  • * Avukat, Ankara Barosu, tuncasidar@hotmail.com
  • [1] Özay İ.: Günışığında Yönetim, İstanbul, 1996, s. 414 vd.
  • [2] Tan T.: “İdari Sözleşme Kuramına İlişkin Gözlemler”, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Turan Güneş'e Armağan, Cilt: 50, Haziran-Aralık 1995, Sayı: 3-4, s.292-293.
  • [3] Sezginer M.: İdarenin Sözleşmeleri ve Kamu İhalelerine İlişkin Uyuşmazlıklar, Ankara, 2013, s. 32.; Odyakmaz Z.: “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, Cilt: 2, Haziran-Aralık 1998, Sayı: 1-2, s. 148.
  • [4] Günday M.: İdare Hukuku, Ankara, 2004, s. 140 vd.
  • [5] Sezginer: s. 34.
  • [6] Sezginer: s. 33.
  • [7] Tan T.: Ekonomik Kamu Hukuku Dersleri, Ankara, 2010, s. 393 vd.
  • [8] Danıştay 10. Dairesi’nin 16.10.1991 tarih, 1989 / 764 E. ve 1991 / 2870 K. sayılı kararı. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı).
  • [9] Danıştay 10. Dairesi’nin 20.04.2005 tarih, 2003 / 2683 E. ve 2005 / 1981 K. sayılı kararı. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı). ; Danıştay 10. Dairesi’nin 08.12.2003 tarih, 2003 / 1136 E. ve 2003 / 4856 K. sayılı kararı. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı).; Danıştay 6. Dairesi’nin 26.10.1998 tarih, 1997 / 4868 E. ve 1998 / 4866 K. sayılı kararı. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı).;Danıştay 6. Dairesi’nin 17.06.1997 tarih, 1996 / 3976 E. ve 1997 / 3037 K. sayılı kararı. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı).
  • [10] Danıştay 10. Dairesi’nin 24.05.1993 tarih, 1991 / 2389 E. ve 1993 / 2134 K. sayılı kararı. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı). 
  • [11] Danıştay 13. Dairesi’nin 27.04.2012 tarih, 2010/358 E. ve 2012/895 K. sayılı kararı. (Yayımlanmamıştır.)
  • [12]<